（股度股权-大地产律师团队部分成员合影）
作者：李熙军律师
来自：股度股权-大地产律师
团队单位：北京市盈科（深圳）律师事务所
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No.1
土地整备利益统筹两种合作方式
根据《深圳市土地整备利益统筹项目管理办法》，土地整备利益统筹项目留用土地有两种合作方式。
原农村集体经济组织继受单位的留用土地，可通过协议方式，从规划国土主管部门直接受让，并与规划国土主管部门派出机构签订留用土地使用权出让合同。
原农村集体经济组织继受单位取得留用土地的国有土地使用权后，通过合作开发，或作价入股的方式选择合作方，并按合作协议的约定，进行项目的开发。
（一）双抬头开发模式
留用土地以合作开发方式实施的，可由原农村集体经济组织继受单位与开发主体一并向规划国土主管部门派出机构申请办理土地使用权出让合同变更手续，签订土地使用权出让合同补充协议。土地使用权出让合同签署及未来项目开发报建时，原农村集体经济组织继受单位及开发商均作为项目权益主体，因此俗称“双抬头”。
（二）单抬头开发模式
留用土地以作价入股方式实施的，可由原农村集体经济组织继受单位与开发主体共同成立的房地产项目公司，向规划国土主管部门派出机构申请办理土地使用权出让合同变更手续，签订土地使用权出让合同补充协议。
土地使用权出让合同签署及未来项目开发报建时，由原农村集体经济组织继受单位及开发商共同设立的项目公司单独作为项目权益主体，因此俗称“单抬头”。
No.2
两种合作开发方式的合作步骤
（一）合作开发方式的实施步骤
集体经济组织继受单位直接持有待拆迁物业时的实施步骤：
就同一物业，集体经济组织继受单位不能取得双重身份，也就是不能既将物业作为合作的投资，又作为拆迁补偿的对象。集体经济组织自身为合作开发的权利主体，其自有物业不能选择拆迁安置方式，即通常所称的“自拆没有补偿”。
1、合作协议：与开发商签署合作协议。
2、四会决议：集体经济组织继受单位就合作开发事项出具四会决议，决议出具部门包括：集体资产管理委员会、股东大会或者股东代表大会、董事会、监事会。
3、出让合同变更：向规划国土主管部门派出机构提出国有土地使用权出让合同变更申请，并由集体经济组织继受单位、开发商共同与规划国土主管部门派出机构签署出让合同补充协议，取得“双抬头”开发主体在政府主管部门的权利确认依据。
4、过程管理：集体经济组织继受单位与开发商按合作协议约定，共同参与合作项目的管理。5、税费承担：共同进行土地增值税的汇算清缴，承担各自的税赋。
6、面积分配/价款支付：按合作协议进行面积分配或利润分配。
（二）作价入股方式实施步骤
1、合作协议：与开发商签署合作协议
2、四会决议：集体经济组织继受单位就合作开发出具四会决议，包括：集体资产管理委员会、股东大会或者股东代表大会、董事会、监事会
3、成立项目公司：集体经济组织继受单位与开发商共同设立项目公司作为合作项目的开发主体
4、完成出资：集体经济组织继受单位以土地使用权进行出资
5、出让合同变更：向规划国土主管部门派出机构提出国有土地使用权出让合同变更申请，由新设立的项目公司与规划国土主管部门派出机构签署出让合同补充协议，取得变更后的“单抬头”开发主体在政府主管部门的权利确认依据。
6、公司治理：集体经济组织继受单位与开发商按合作协议、公司章程约定，共同参与项目公司及合作项目的管理
7、利润分配：集体经济组织继受单位与开发商按合作协议、公司章程约定，分配物业或现金利润分配
8、清算退出：项目公司就项目进行清算，缴纳相关税费，公司清算解散。一般以集体经济组织继受单位退出，由项目公司单方承接项目公司多见。
存在独立第三方作为拆迁安置对象时，在合作开发和作价入股原有的合作步骤外，增加与拆迁安置相关的内容：
1、拆迁安置补偿协议：可以在集体经济组织继受单位选择合作主体之前签署，亦可于其后签署；从风险管理的角度，宜在选择合作主体之前签署，选择合作主体后再签署的，视需要签署补充协议。
2、拆迁安置补偿协议备案。
3、项目建成具备交付条件后，补偿物业交付拆迁安置对象。
No.3
两种合作方式的合作风险分析
（一）合规风险
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（年12月23日修正）（以下称司法解释）第十二条：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。
合作开发以共同投资、共享利润、共担风险为前提，如不具备上述要件，可能不被认定为合作开发，而是其它法律关系。
根据司法解释：
第二十一条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
第二十二条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
第二十三条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
第二十四条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。特别是对集体组织继受单位，如合作协议中约定“不承担经营风险，只收取固定收益的”，合作协议可能被认定为土地使用权转让合同。
一方面，在投资额不足25%时，可能因违反《房地产管理法》第39条之“完成开发投资总额的百分之二十五以上“的规定，土地使用权转让亦可能被认定为无效。在这种情形下，既不能适用”合作开发“的规范，也不能适用“土地使用权转让”的规范，基础法律关系都面临无效的法律后果，对集体组织继受单位而言，风险巨大。
另一方面，在投资额不足25%时，还可能涉嫌刑事犯罪，即《刑法》第二百二十八条“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金”。
（二）资质风险
根据司法解释第十三条，合作开发当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
集体经济组织继受单位通常不具备房地产开发资质，因此，需对合作方的资质提出明确的要求。并注意如合作方母公司与签约方不一致的，母公司的资质是否可以适用于签约的子公司。
（三）过程配合风险
在“双抬头”的开发模式下，房地产开发整个流程的多个环节均需要集体经济组织继受单位给予积极配合，开发流程方能顺利实施，如报批报建、供应商合同签署、成本采购预算、成本费用的分摊、与购房者买卖合同签署、竣工交付等。
因集体经济组织继受单位内部决策程序复杂，人员换届，经常导致项目开发节点因集体经济组织继受单位的配合不及时不充分，而受到影响，并进而可能导致对购房者买卖合同逾期交付而产生重大的群诉及违约损害赔偿损失。
通用的解决方案是，在双方建立合作关系之初，由集体经济组织继受单位一并出具公证后的授权委托书，将尽可能多的事项一次性、长期地授权给合作的开发商代为行使。
但本方式仅能解决一部分问题。一是委托授权关系中，委托方可行使做任意解除权，即使是签署不可撤销委托合同，一般认为仍然不能对抗任意解除权，而仅能依据《民法典》条“有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益”的规定，主张损害赔偿；部分观点认为在商事合同中，委托关系的人身属性较弱，应更尊重当事人的意思自治，但这一商事委托不可撤销约定与任意解除权之间孰者优先适用仍存在较大的不确定性。另外，根据政府相关部门的办事要求，若干重大事项并不能仅依据授权委托书而免除集体经济组织继受单位的签字程序。一般可授权的事项内容仅为对民商事关系的第三方，如供应商、购房人等的民商事活动事项，大部分政府行政程序中当事人的权利义务并不适用。
因此，在合作过程中，协议等法律文本并不能解决过程配合的全部问题，需要开发商有良好的合作方管理能力，通过公关、财务支持、人员关系管理等非法律文书的方式进行有效的过程管理。
（四）融资风险
房地产开发属于准金融行业，特别依赖资金杠杆，开发资金中自有资金比例普遍较低，通过信托、房地产基金、开发贷、预售制度等方式，利用外部资金进行开发。
融资的资金方在控制贷款风险时，普遍要求土地使用权抵押、股东保证担保、实际控制人保证担保。
在融资过程中，一方面需要集体经济组织继受单位在融资文件上签字盖章，一方面需要其提供担保。在担保意愿和决策程序上，均存在重大的不确定性。为避免不必要的争议，在合作协议阶段，需要就开发商主导融资、融资类型、融资阶段、融资利息承担、融资担保等事项进行明确约定。
（五）开发合规风险
一般而言，房地产开发过程属于房地产公司内部管理权限，除法定监管要求外，可以排除第三方的干预。但房地产开发涉及大量政府监管内容，在开发的全流程周期内需注意重点合规事项。利益统筹项目留用土地的开发建设，需符合项目实施协议书确定的各方权利义务和时序安排，按时办理相关土地的征（转）补偿手续，并由原农村集体经济组织继受单位与规划国土主管部门派出机构签订留用土地使用权出让合同。
国有土地使用权的开发，需满足出让合同关于开工、竣工、规划经济技术指标的要求。
（六）作价入股方式中项目公司管理风险
1、公司治理机制：
依法设立股东会、董事会、监事会治理机构与决策机制，并从公司章程、议事规则文件层面固化；
2、重要印鉴证照管理：
项目公司经营过程中形成的文件，其效力主要遵照外观主义原则，即使用了公司印鉴的，一般情况下，项目公司均须就此承担法律责任，因此，在公司管理过程中，印鉴、证照等涉及对外效力的物、证管理方式需特别
